PACTOS PRÉ-NUPCIAIS
Art. 1.639 CCB/2002 - "É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver".
Art. 1.653 CCB/2002 -“É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”.
O Pacto pré-nupcial ou antenupcial está previsto no artigo 1639 CCB/02, e consiste na faculdade dos nubentes ou conviventes estipularem o regime de bens que norteará sua união, conforme seus interesses e expectativas, antes de contraírem matrimonio ou no momento em que expressamente constituem a união estável. Na forma legal e em nosso ordenamento jurídico a entidade familiar, quer seja constituída através do casamento civil ou da união estável, é uma relação jurídica composta, cujo cerne é o afeto, porem com implicações e consequências jurídicas e patrimoniais, onde os cônjuges passam a ter direitos e deveres em comum.
As leis são criadas e constantemente adaptadas para melhor regular o ordenamento social. Após o advento do divórcio, em 1977, onde se admitiu a dissolução da sociedade conjugal, o regime de bens vigente é o da comunhão parcial de bens, nos termos do artigo 1640 CCB/2002, tendo como única exceção, o disposto no artigo seguinte, de nº 1641 CCB/2002
Art. 1.640/CCB/02 – “Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas“.
Art. 1641/CCB/02 – “É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos (redação dada pela Lei nº 12.344 de 2010); III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial“.
Em resumo, o pacto pré-nupcial customiza o regime de bens conforme sua necessidade. Vale acrescentar que o pacto pode conter outras regras e acordos além do regime de bens, desde que não exista restrição ou proibição legal e que não obrigue a abrir mão de direito futuro (por ex. não se pode abrir mão de guarda da prole, estipular questões que firam a dignidade humana)
As Espécies de Regime de Bens
O regime da Comunhão parcial de bens é o regime onde todos os bens móveis e/ou imóveis adquiridos de forma onerosa durante a constância do casamento ou da união estável pertencem ao casal de forma igualitária, e serão divididos ao meio na hipótese de dissolução conjugal. Não se comunicam os bens adquiridos por cada um antes da vigência do casamento ou da união estável, que são entendidos como bens particulares. Também se excluem da comunhão parcial de bens quaisquer bens ou direitos provenientes de herança ou doação. É o regime legal de bens vigente, previsto nos artigos 1658 a 1666 CCB/02, e não necessita pacto para sua validade. Importante entender que a omissão na estipulação do regime de bens obriga os cônjuges às regras e efeitos desse regime.
O regime da Comunhão total ou universal de bens é o regime onde todos os bens móveis e/ou imóveis, adquiridos durante ou antes da constância do casamento ou da união estável passam a pertencer ao casal de forma igualitária, e serão divididos ao meio na hipótese de dissolução conjugal. Todos os bens se comunicam, sejam os bens adquiridos por cada um antes da vigência do casamento ou da união estável, ou quaisquer bens ou direitos adquiridos a qualquer tempo, mesmo provenientes de herança ou doação. Não existem bens particulares. Está previsto nos artigos 1667 a 1671 do CCB/02.
Por não ser o regime legal vigente, precisa ser instituído por pacto pré-nupcial.
O regime da Separação total de bens é o regime onde nenhum bem ou patrimônio se comunica não importando a data ou forma da aquisição, e cada cônjuge/consorte preserva a livre administração dos seus bens que serão sempre entendidos como bens particulares. Esse regime permite que o casal faça uma aquisição conjunta, estabelecendo o percentual de cada um. Em caso de separação não existem bens a partilhar. Os artigos que tratam deste regime são o 1687 e 1688 CCB/02.
Por não ser o regime legal vigente, precisa ser instituído por pacto pré-nupcial.
No regime de participação final nos aquestos, durante o casamento/união estável cada cônjuge possui patrimônio próprio, com a liberdade de administração e alienação, em outras palavras, qualquer bem que o cônjuge/consorte possuía antes de casar, ou, que venha a adquirir a qualquer título (gratuito, ou oneroso) durante a união será bem particular. Ocorrendo a dissolução do casamento/união estável, deve-se estabelecer uma apuração de haveres dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. O resultado deste balanço patrimonial chama-se aquestos e deverão ser partilhados entre os cônjuges/consortes.
Este regime de bens pode ser entendido como hibrido, basicamente seria regido por dois regimes de bens em fases distintas: na constância da união equivaleria ao regime da separação de bens, e, na eventual dissolução equivaleria ao regime da comunhão parcial de bens, se fazendo necessário um balanço de todos os bens adquiridos e alienados por cada um durante a união para se encontrar os aquestos ( aquesto significa “o que foi adquirido na vigência do matrimônio”), e à partir daí cada um deverá receber a metade do que foi adquirido pelo outro onerosamente no curso da união.
Certamente é o regime de bens menos utilizado por sua complexidade, cujas regras estão melhor descritas nos artigos 1672 a 1686 do CCB/02.
Por não ser o regime vigente, precisa ser instituído por pacto pré-nupcial.
O regime da Separação legal de bens ou separação obrigatória, nos termos do art. 1.641 do CCB/02 é imposta nos casos inseridos nos incisos I, II e III, e não pode ser instituída por pacto antenupcial. A grosso modo seria equivalente às regras da comunhão parcial de bens, diferindo basicamente na sucessão por falecimento de um dos cônjuges.
Alvo também de controvérsias na interpretação e aplicação dos seus efeitos a súmula 377/STF tentou pacificou a regra relativa aos divórcios, mas certo é que as controvérsias permanecem e a solução dos conflitos acabam sendo judiciais. Segundo a mencionada súmula 377/STF “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento”. Assim existe o forte entendimento que os bens adquiridos durante a união devem ser divididos pelos cônjuges em caso de divórcio, excluindo-se da meação os adquiridos antes da união, tal qual a regra do regime da comunhão parcial de bens. (existe ainda a corrente que entende que para a meação deverá ser comprovado o esforço comum).